Das Vergaberecht dient neben der Schaffung von Transparenz und Kontrollmöglichkeiten vor allem der bestmöglichen wirtschaftlichen Beschaffung von Gütern. Dies wird vergaberechtlich durch eine Vielzahl von Vorschriften abgesichert. Vergaberechtsfreie Auftragsvergaben im Rahmen des Konzern- und Joint-Venture-Privilegs sind diesen Maßgaben indes nicht unterworfen. So kann das Korrektiv des Vergaberechts, das zumindest im so genannten Oberschwellenbereich effektiven Rechtsschutz bei der Erteilung von Aufträgen und externe Kontrolle gewährleistet und damit den Weg für tatsächlich wirtschaftliche Beschaffung im Wettbewerb ebnet, keine Wirkung entfalten.

Die Regelungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge im 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gelten gemäß Paragraph 100 GWB nur für solche Aufträge, die oberhalb der EU-Schwellenwerte liegen. Ausnahmen bei der Ausschreibungspflicht betreffen unter anderem die Bereiche für Sektorenauftraggeber. Der Sektorenbereich umfasst die wichtigen Infrastrukturfelder Trinkwasser- und Energieversorgung sowie Verkehr. Für diesen Bereich ist mit der Sektorenverordnung (SektVO) nun eine untergesetzliche Vereinheitlichung für die Verfahrensvorgaben geschaffen worden (siehe Beitrag Riegel). So enthalten die Reglungen in Paragraph 100 Abs. 2 lit. o) bis t) (GWB) Privilegierungen für die Auftragsvergabe im Sektorenbereich, die eine Befreiung von der Ausschreibungspflicht für Konzerne oder Joint-Venture (Konzern- und Joint-Venture-Privileg) vorsehen. Dies durchaus zur Freude der Sektorenauftraggeber, die ohnehin seit jeher weniger starken Bindungen an das Vergaberecht unterworfen sind: Zu verlockend ist die Aussicht, ohne aufwändige europaweite Ausschreibungen und transparenten Wettbewerb rasch agieren zu können.

Was bedeutet das für die mit der Ausschreibung verbundene Transparenz? Licht und Schatten liegen dicht beisammen:

Konzern- und Joint Venture-Privileg schließen Wettbewerb und Transparenz aus. Das kann nicht nur die Preise beeinflussen – wenn etwa im kommunalen Konzernverbund Abnahmeverpflichtungen festgeschrieben werden und dabei kommunale und private Interessen im Spiel sind. Oftmals steht bekanntlich „Kommune“ darauf, an der Gesellschaft beteiligt ist jedoch auch einer der Sektorenoligopolisten. Ohne Ausschreibungen und/oder belastbare Markterkundungen lässt sich kaum bewerten, ob die im Rahmen des Konzernprivilegs angebotenen Preise wirklich günstig sind.

Die Freistellung verbundener Unternehmen

Ihre Grundlage finden die Ausnahmeregelungen zur Ausschreibungspflicht in Paragraph 100 Abs. 2 lit. o) – ebenso wie diejenigen in lit. p) – in Erwägungsgrund 32 der Sektorenrichtlinie (Richtlinie 2004/17/EG, nachfolgend: SKR). Demnach soll von einer Vergabepflichtigkeit abzusehen sein, wenn die Haupttätigkeit der beauftragten Unternehmen darin besteht, die in Auftrag gegebenen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen für die Unternehmensgruppen zur Verfügung zu stellen, der sie jeweils selbst angehören. Die Haupttätigkeit muss also nach innen – in den Konzern – gerichtet sein (Binnentätigkeit) und darf nicht darauf zielen, auf dem Markt im Wettbewerb angeboten zu werden. Wettbewerbsverzerrungen zu Gunsten von Unternehmen oder Joint Ventures über die Ausnahmetatbestände sollen dadurch verhindert werden, dass die entsprechende Ausrichtung nach innen über Umsatz bezogene Tatbestandsvoraussetzungen nachgewiesen wird.

Die für die Praxis bedeutsamste Freistellung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft so genannte verbundene Unternehmen im Sektorenbereich. Das gilt zum Beispiel für eine Stadtwerke-Energie GmbH, die Dienstleistungen bei ihrer Mutter- oder Tochtergesellschaft einkauft. Sie kann das auf Grundlage des Konzernprivilegs vergaberechtsfrei tun, wenn sie durchschnittlich 80 Prozent ihres Umsatzes durch entsprechende Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen für die mit ihm verbundenen Unternehmen erwirtschaftet.

Ob auch Beschaffungen bei Schwestergesellschaften grundsätzlich vergaberechtsfrei sind, ist bislang nicht eindeutig geklärt. Einige Stimmen in der Literatur bejahen dies unter Hinweis auf Sinn und Zweck des Konzernprivilegs. Insbesondere die Frage einer Auftragsvergabe zwischen Tochtergesellschaften im kommunalen Konzern ist bislang nicht abschließend geregelt. Diese Fragestellung sollte ursprünglich (so im Entwurf zu Paragraph 99 zur Änderung des GWB Stand 2008) mit dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts einer einheitlichen Regelung dahin gehend zugeführt werden, dass es sich hierbei sämtlich um vergabefreie Leistungsbeziehungen im Sinne von Inhouse-Vergaben handeln sollte. Der Gesetzesentwurf wurde jedoch aufgegeben, weil die Voraussetzungen der Rechtsprechung des EuGH (Teckal-Entscheidung) für Inhouse-Vergaben nicht erfüllt waren (siehe zu den Grundlagen Beitrag Portz in diesem Heft). Die Tatsache, dass der Gesetzgeber Regelungsbedarf an dieser Stelle gesehen hat, spricht jedenfalls dafür, dass die vergaberechtliche Behandlung des Themas gegenwärtig nicht abschließend geklärt ist, auch wenn die Ausnahmereglungen für Sektorenauftraggeber weiter greifen als die strengen Inhouse-Voraussetzungen es ermöglichen.

Dies gilt in gleicher Weise für den Fall lit. o) bb) und Überlegungen, beispielsweise Bauaufträge vergaberechtsfrei an ein verbundenes Bauunternehmen zu vergeben, bei dem sich ein privater Sektorenauftraggeber mit anderen Sektorenauftraggebern zusammengeschlossen hat, um Sektorentätigkeiten – zum Beispiel den Bau einer Kläranlage – auszuführen. Ein solches Bauunternehmen wird den Großteil seines Umsatzes nicht durch (Binnen-)Tätigkeiten für die mit ihm verbundenen Unternehmen generieren, sondern am Markt. Gerade solche Unternehmen sollen nach dem 32. Erwägungsgrund der SKR nicht auch Vorteile aus den Ausnahmeregelungen für Sektorenauftraggeber ziehen können, weshalb solche (Stadtwerke-)internen Auftragsvergaben an Minderheitsgesellschafter ungeachtet der Voraussetzung der Verbundenheit der Unternehmen regelmäßig nicht in Betracht kommen dürften.

Aus einer Gesamtschau mit Art. 23 Abs. 2, 3 SKR ergibt sich zudem, dass das umsatzbezogene Kriterium jeweils einzeln bezogen auf die Auftragsart (Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag) zu bestimmen ist.

Über Paragraph 100 Abs. 2 lit. o) Fall bb) GWB werden auch Vergaben eines Unternehmens, das mehrere auf dem Sektorengebiet tätige Auftraggeber ausschließlich zur Durchführung von Sektorentätigkeiten gebildet haben, an ein mit einem dieser Auftraggeber verbundenes Unternehmen vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ausgenommen. Voraussetzung dafür ist, dass alle Gesellschafter des gemeinsamen Unternehmens, das den Auftrag zu vergeben hat, selbst auch Sektorenauftraggeber sind. Ist an dem gemeinsamen Unternehmen also zum Beispiel eine städtische Sparkasse beteiligt, gelten die Ausnahmeregelungen zur Vergaberechtsfreiheit des Kartellrechtes nicht.

Über die beiden Alternativen des Paragraph 100 Abs. 2 lit. p) aa) und bb) GWB werden weitere Fälle erfasst, die das Verhältnis eines von mehreren Sektorenauftraggebern ausschließlich zur Durchführung von Sektorentätigkeiten gebildeten Unternehmens zu diesen (Gründungs-)Sektorenauftraggebern betrifft. Über Fall aa) werden Auftragsvergaben des gemeinsamen Unternehmens an einen (Gründungs-)Auftraggeber vergaberechtsfrei gestellt, während Fall bb) die umgekehrte Konstellation abdeckt, nämlich die Auftragsvergabe an das gemeinsame Unternehmen durch einen Sektorenauftraggeber, der an diesem gemeinsamen Unternehmen beteiligt ist. Beide Alternativen greifen nur dann, wenn das gemeinsame Unternehmen die betreffenden Sektorentätigkeiten für einen Zeitraum von mindestens drei Jahren durchführen soll und im Gründungsakt festgelegt wird, dass die das gemeinsame Unternehmen bildenden Auftraggeber diesem mindestens für den gleichen Zeitraum angehören werden. Die Regelung entspricht Art. 23 Abs. 4 SKR und zielt mit den kumulativ erforderlichen Voraussetzungen auch hier darauf, Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Vor allem private Sektorenauftraggeber sollen nicht mit anderen Sektorenauftraggebern ein gemeinsames Unternehmen für Sektorentätigkeiten bilden können, nur um von diesem kurzfristig vergaberechtsfreie (Groß-)Aufträge zu generieren, obwohl kein Wille besteht, sich dauerhaft in diesem gemeinsamen Unternehmen zu engagieren. Ein solches „in-and-out-Verhalten“ zur Ausschaltung des Wettbewerbs ohne ernsthafte und auf eine gewisse Dauer angelegte Beteiligungsabsicht ist nicht gewollt.

Sektorenprivileg weiter als Inhouseprivileg

Insgesamt schaffen das Konzern- bzw. Joint Venture-Privileg für Sektorenauftraggeber erhebliche Freiräume für vergaberechtsfreie Bereiche innerhalb eines Konzerns, die deutlich weiter sind, als diejenigen für klassische öffentliche Auftraggeber auf Grundlage der sog. Inhouse-Rechtsprechung. Das bringt keineswegs nur Vorteile mit sich.

Geschäftsführer/Vorstände haben dadurch in diesen Bereichen ganz erhebliche Handlungsspielräume. Fehlt es dann auch noch an einer wirksamen unternehmensinternen Kontrolle, wie nicht selten bei kommunalen Gesellschaften, steigt das Korruptionsrisiko oder auch das Risiko einer (ungewollten) Misswirtschaft.

Kontrolle üben im Rahmen des Konzernprivilegs allein die Aufsichtsräte der beteiligten kommunalen Gesellschaften aus (in Ausnahmefällen auch Landesrechnungshöfe). Diese Aufsichtsräte werden personell in der Regel durch die Ratsfraktionen der Kommunen nach Proporz bestimmt. Es handelt sich um ehrenamtlich tätige Personen, die nur in Ausnahmefällen über den erforderlichen Sachverstand verfügen, um komplexe Auftragsvergaben zu durchdringen. Effektive Kontrolle kann dort nicht stattfinden, denn letztlich werden die Aufsichtsratsmitglieder den ihnen vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnungen und Zahlenkolonnen (regelmäßig präsentiert von externen Beratern) vertrauen (müssen) und entsprechend den Vorlagen der Geschäftsführer/Vorstände Beschluss fassen. Vertrauen ist zwar gut, eine effektive Kontrolle aber gerade bei den großvolumigen Aufträgen, die nicht selten von Sektorenauftraggebern vergeben werden, allemal besser und geboten.

Mit Blick auf das deutliche Minus hinsichtlich Transparenz und Kontrolle sowie die durchaus vorhandenen Risiken bezüglich der Wirtschaftlichkeit von Beschaffungen (jedenfalls wenn mehrere Kommunen beteiligt sind) dürften das Konzern- wie auch das Joint Venture-Privileg daher durchaus nicht nur ein Segen sein.

Andreas Riegel ist Leiter Regionalgruppe Rheinland von Transparency Deutschland

Dieser Artikel ist im Scheinwerfer 49 (S. 8) vom November 2010 in Kurzform erschienen.